「博客來真是讓人失望！」
「我到博客來買21世紀資本論的同時，竟是讓博客來赤裸裸地用刀叉吃人肉！」
一場疑似假承攬真僱傭的勞資爭議，在2022年平安夜這天吸引了網路鄉民的眼球，眼看著演變成為一場極不平安的公關災難，就在當事人李員聲明解除揭露此事的律師委任，及博客來委任律師對外聲明表示雙方已經和解，將協助李員受僱於清潔公司、並派駐博客來繼續工作而暫時落幕。
但是，這樣做真的能解決問題嗎？
疑似假承攬真僱傭的契約條款
依照博客來與李員簽訂的「清潔服務承攬合約書」，第二條即約定服務範圍為甲方（博客來公司）的辦公室，第三條更具體約定「服務時間」，乙方（李姓清潔人員）應於甲方工作日抵達甲方辦公場所，配合甲方工作日上班時間執行工作。該條後段更具體載明，「若有其他需求內容，乙方仍應依甲方之指示為準，除有經甲方同意之重大事由外，乙方不得拒絕。」甚至如果乙方未能出勤執行清潔工作時，還會被依缺勤日數扣款。第五條亦約定乙方應遵甲方之作業指導及管理。
依照上述合約條款約定，李員必須服從博客來主管之指揮監督，工作處所及工作時間均須依照甲方指示，報酬計算方式乃是依照李員服務時間決定，李員尚須配合甲方工作日之上班時間提供勞務，以滿足博客來員工工作期間環境清潔之需求。
高度從屬性的約定方式可能被認定勞動契約屬性
法院判決在認定是否違僱傭關係之勞工身分時，一般均以勞務提供人是否具備「從屬性」而定。「從屬性」又可以自「人格」、「經濟」、「組織」從屬性而定，如果服勞務者在人格上從屬於他方，必須服從他方之指揮監督，經濟上又不自負經營風險及盈虧，純粹以計時之勞力付出換取對價，工作結果成敗並不影響其報酬之取得，又被納入他方之企業組織中，無法獨立完成工作，必須與團隊組織中其他人員群策群力，共同完成雇主指派的工作，此種性質應屬僱傭契約之受僱人（勞工），而非承攬契約之承攬人。
因此，博客來公司與李員間之契約關係，固然形式上文字為「清潔服務承攬合約」，但實際上就是僱傭、勞動契約性質，博客來公司自然應該對李姓清潔人員負雇主責任，包括為其提撥勞退準備金、投保勞健保、職業災害及就業保險等，如博客來公司欲終止契約關係，尚須具備勞動基準法第11條之資遣解僱事由並給付資遣費，或舉證證明李員有勞基法第12條事由，例如違反勞動契約或工作規則情節重大等而予以懲戒解僱。
轉掛至清潔公司再派遣至博客來服務能解決問題嗎？
博客來公司透露之解決方案中，表示將協助媒合李員至清潔公司受僱，再派遣至博客來公司工作，看似暫時安撫李員失業的不安，並讓李員享有勞健保等勞工應有保障，但其實也可能埋下未來勞資爭議再起的引信。
依據2019年6月施行的勞動基準法第17條之1規定，要派單位不得於派遣事業單位與該派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為，俗稱為「禁止派遣轉掛」條款。
博客來協助媒合李姓清潔人員至清潔公司受僱，再進一步指定她到博客來公司服務，就會構成前述法律禁止之「派遣轉掛」行為，主管機關得依勞基法第78條第2項對博客來公司裁處九萬至四十五萬元罰鍰，李姓清潔人員也可以在被轉掛後九十日內，以書面（存證信函或律師函）向要派單位即博客來公司提出訂定勞動契約之意思表示，也就是由博客來公司直接僱傭，結束派遣勞工的身份，這樣對李姓清潔人員更有保障，博客來公司也必須負起直接雇主應負的一切法律責任。
博客來公司有沒有不直接僱用李員的空間呢？
在本案中博客來公司的處理方式，可以說讓自己再陷入另一個疑似違法爭議的坑裡。若李員在對博客來提供勞務後九十日內，就向博客來提出訂定勞動契約的意思表示，博客來必須在十日內與其協商訂約，逾期未協商或協商不成立者，視為雙方自期滿翌日成立勞動契約，並以派遣勞工於要派單位工作期間之勞動條件為勞動契約內容。
派遣的清潔公司及博客來均不得因派遣勞工提出第二項意思表示，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分，縱使強行為之也因抵觸法律強制規定而無效。
委由專業律師爭取權益才是促進企業建立勞動法遵制度的正辦
勞動法是門博大精深的專業，與職場上所有工作者及企業經營者均息息相關，勞動法令規範猶如勞資關係互動操作手冊，如果企業不願遵循，猶如沒有駕照就開車上路一般，輕則違規重則肇事致人死傷，猶如本案中博客來公司為了節省區區僱傭成本，卻形成幾乎滅頂之公關危機，可謂因小失大。
就勞方而言，由於近年來勞動法令日新月異，法院派覺實務見解及學說理論亦隨之推陳出新，縱為律師若非以勞動法為專門執業領域者，亦有隔行如隔山之嘆，況且不具法律專業之一般勞工，在與有龐大資源及支持系統之大企業對陣時，恐怕將吃大虧而不自知，簽下爾後令自己後悔莫及之和解協議，宜謹慎處理為佳。
作者簡介_陳業鑫
台灣唯一同時具有法官、勞動局長、訴願審議委員會主委、金控公司董事、公司治理委員會委員經驗的律師，100年度財團法人孫運璿學術基金會傑出公務員獎學金及經理人雜誌2014年度百大MVP經理人得主。目前也是今周刊、Cheers雜誌專欄作家。
任職法官時，曾為民間司改會評鑑為裁判品質及法庭態度優良法官，並有成功聲請大法官會議解釋紀錄，推動修正繼承法制，解救許多無辜的揹債兒。現為執業律師，以勞動法為主要執業領域，擔任多家國內上市櫃公司、外商、中小企業、人民團體及工會法律顧問。目前擔任中華民國全國律師聯合會勞資關係委員會主委、臺灣高等法院調解委員及士林地方法院勞動調解委員。曾任台北律師公會勞動法委員會主委、陽明大學EMBA副教授級專技人員教師及臺灣臺北、基隆地方法院勞動調解委員。
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